A través de un paper publicado en “The Journal of Law, Economics, & Organization”, el académico de la Escuela de Administración UC, Álvaro Bustos, concluyó que los cambios frecuentes en el dominio ideológico de instituciones que son fuentes de ley (Cortes o Parlamentos) no implican necesariamente modificaciones de la ley. Y asimismo, según el investigador, las leyes "moderadas" deberían perdurar en el tiempo mucho más que las leyes "extremas".

Si pudiéramos resumir el objetivo y el tema principal de esta investigación, ¿cuáles serían?

El tema de la investigación es estudiar la forma en que los cambios en la ideología de las instituciones que generan leyes y/o regulaciones impactan la estabilidad de las leyes y/o regulaciones de un país. Aunque el paper se enfoca en cortes de última instancia (Suprema o Constitucional, dependiendo del país), el análisis y los resultados también son válidos para el poder legislativo. Un supuesto central es que existan dos grandes fuerzas (ideologías): derecha/izquierda; conservadores/progresistas; libertarios/liberales; pro-mercado/pro-estado, etc que dominan cortes o parlamento (por ejemplo Estados Unidos, Francia, Japón, etc). Por un lado, se puede establecer que, en un momento determinado del tiempo, la institución reguladora (corte o parlamento) está dominada por una de estas dos fuerzas (esta tiene mayoría). Sin embargo, con el tiempo eso puede cambiar y la actual fuerza en minoría pasa a ser mayoría. Por ejemplo, hoy en día la Corte Suprema de Estados Unidos está dominada por los conservadores (6 jueces republicanos y 3 demócratas), pero en el pasado estuvo dominada por los progresistas (demócratas). Por otro lado, una ley/norma también puede clasificarse en este espectro de más conservadora o más progresista. Por ejemplo, la pena de muerte, prohibición del aborto, reducciones tributarias, regulaciones pro-mercado todas pueden considerarse más conservadoras y lo contrario como más liberales.

Nuestro paper estudia cómo los cambios (a través del tiempo) de las fuerzas ideológicas que dominan la corte (parlamento) pueden (o no) generar también cambios en las leyes.

Supongamos que hoy en un país existe la pena de muerte condicional, ocurre sólo en casos excepcionales (baja probabilidad) y repentinamente la corte pasa a ser dominada por la fuerza liberal. Uno esperaría que, cuando la corte tenga la oportunidad derogará la pena de muerte, porque creen que esta no se debe aplicar en ninguna circunstancia.

Y si bien es cierto algo así podría pasar (por ejemplo cuando el costo político de cambiar una ley es muy muy bajo), uno de nuestros principales resultados es que la fuerza liberal podría preferir mantener la actual ley porque anticipa que en el futuro el dominio de la corte va a pasar a ser de los conservadores y por ende, si la ley pasa a ser una en que nunca se aplica la pena de muerte, los conservadores van a volver a cambiar la ley, solo que en este caso podrían imponer pena de muerte para casos mucho más comunes (alta probabilidad).

Intuitivamente, bajo ciertas circunstancias, las dos fuerzas entienden que cuando están en una posición de poder es mejor mantener el status-quo porque de lo contrario gatillarían una carrera de cambios ahora y contra-cambios en el futuro que será muy costosa. El paper no habla de mejores o peores leyes, sino que se enfoca en estabilidad: identificamos las condiciones bajo las cuales las leyes son cambiadas todo el tiempo o se mantienen por largos periodos de tiempo.

Metodológicamente hablando, ¿cómo se llevó adelante esta investigación? ¿Se tomó una muestra, por ejemplo, de fallos judiciales en Chile u otro país?

El paper es teórico. Creamos y desarrollamos un modelo de interacciones estratégicas que ocurren en un horizonte de periodos finitos. Caracterizamos el único equilibrio de Nash que se genera. Al final del paper mencionamos ejemplos a los que se aplica nuestro modelo. Derechos reproductivos en Estados Unidos, Derechos sociales en Brasil y Chile, la doctrina Parot en España. Todos son ejemplos de estabilidad regulatoria en periodos de gran inestabilidad ideológica en las cortes de esos países.

En el derecho anglosajón los fallos van creando jurisprudencia, pero en nuestro sistema no. ¿Esta investigación es aplicable a ambos sistemas?

Es una buena observación y mucha gente se pregunta lo mismo.

Nuestras ideas no requieren de precedentes, es cierto que encaja mejor cuando una sola sentencia de la corte es suficiente para cambiar la doctrina legal, pero en países como los nuestros, la doctrina se puede cambiar cuando suficientes casos son decididos de una misma forma (jurisprudencia constante). Lo puedes pensar como una masa de decisiones en vez de solo una. Es cierto que en Chile jamás te dirán las cortes que están cambiando leyes, pero en la práctica el efecto puede ser similar. En Chile se puede aplicar al tribunal constitucional. Las controversias constitucionales son super políticas y allí la ideología tiene un poder explanatorio. Lo que sí es cierto es que la actual fragmentación política de Chile pone en duda que existan dos grandes fuerzas como asume el paper.

¿Cuáles dirías que son las tres conclusiones más importantes de este paper?

Primero, que los cambios frecuentes en el dominio ideológico de las cortes de última instancia no implican necesariamente cambios frecuentes de la doctrina (ley) que ellas moldean. Segundo: identificamos las condiciones técnicas (posición inicial de la ley, probabilidad de cambio de fuerzas ideológicas y costo de cambiar la ideología) bajos las cuales la legislación presenta máxima y mínima estabilidad. Y tercero, en el valor esperado, las leyes moderadas deberían perdurar en el tiempo mucho más que las leyes extremas. Nuestra teoría puede explicar decisiones emblemáticas de distintas cortes superiores del mundo. En particular puede explicar porque la Corte Suprema de Estados Unidos recientemente ha dictado sentencias históricas en donde ha cambiado significativamente la doctrina legal. La razón es que actualmente la corte tiene una amplia mayoría republicana (6/3) y espera mantenerla por un largo periodo de tiempo. Tal vez una manera de mantener estabilidad en la legislación (atributo deseable) es fomentar la alternancia en el control ideológico de los legisladores (políticos y/o jueces) con suficiente frecuencia.